Una buena noticia sobre Conciliación...

El Constitucional ampara a un trabajador que quiso cambiar de turno para ocuparse de sus hijos
- Se reconoce como derecho fundamental el no se discriminado por razones familiares
M. ALTOZANO / LL. PELLICER

Elegir turno de trabajo u horario laboral en función de las circunstancias familiares y el cuidado de los hijos ya es posible. El Tribunal Constitucional ha dado amparo a un cuidador de una residencia de educación especial de Palencia al que se había negado reiteradamente la posibilidad de trabajar en turno de noche para hacerse cargo de sus dos hijos menores. La sentencia refuerza el deber de protección de la familia y de los hijos sobre la organización del trabajo, siempre que no cree enormes dificultades a la empresa. Pero lo más importante es que crea una nueva causa de discriminación prohibida por la Constitución. Nadie, a partir de ahora, podrá ser tratado de forma desigual por sus circunstancias familiares. Y el cuidado de los hijos es una de ellas.

Si el padre no cuida la madre se ve abocada a la inactividad o al paro. Peticiones como la de Germán se dan con frecuencia en el sector hospitalario"Las compañías deben vigilar que no se cometan abusos", dice un experto. Quien lo ha conseguido, además, es un hombre. Germán Higelmo llevaba cuatro años intentando que la residencia de educación especial de Palencia, perteneciente a la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León, le permitiera desarrollar su jornada en el turno de noche cuando nació su segunda hija, en 2007. Nada de guarderías.

Germán y su esposa decidieron que cuidarían de los niños que tuvieran entre los dos. En casa. Querían evitar que sus horarios se solaparan para poder hacerlo y que ella no tuviera que pedir una reducción de jornada con el consiguiente perjuicio económico para la familia. Han vagado de juzgado en juzgado durante cuatro años. Hasta que el alto tribunal les ha dado la razón.La sentencia, firmada el pasado 14 de marzo, crea un nuevo derecho constitucional a no ser discriminado. El rechazo a permitirle optar por trabajar de noche, según los magistrados, constituye una discriminación "por razón de las circunstancias familiares" incompatible con el artículo 14 de la norma fundamental, el que establece que "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Es en estas últimas circunstancias "personales o sociales" a las que se refiere el artículo en donde deben incluirse la situación familiar -el número de hijos, su edad, el cuidado que requieran- según la resolución del alto tribunal. Pero además, junto a ese nuevo derecho a la no discriminación por cuestiones de conciliación creado por la sentencia, los magistrados recuerdan el deber de protección que las administraciones públicas y los padres tienen hacia la familia y la infancia que recoge el artículo 39 de la Constitución. Ese deber de protección, dicen, "debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa" ante la aplicación de una norma "que afecte a la conciliación profesional y familiar".

"Esto último es, precisamente, lo más novedoso de la sentencia", explica la profesora titular de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense Beatriz Quintanilla, que trabaja como asesora de la Secretaría General de Políticas de Igualdad desde hace dos años. "La importancia que da a la protección de la familia y de la infancia pone en cuestión algunas otras disposiciones contenidas en nuestro derecho laboral que otorgan derechos de conciliación únicamente a las madres". Quintanilla cita, por ejemplo, la diferencia de la duración del permiso de maternidad (16 semanas) y el de paternidad (15 días) o la reducción de jornada por lactancia, que, según el Estatuto de los Trabajadores, solo puede ser disfrutada por el padre si ambos progenitores trabajan.

En el caso concreto de Germán, esa referencia al deber constitucional de protección de la familia significa que tanto su centro de trabajo como los tribunales que denegaron su petición debieron valorar, antes de tomar su decisión, las "concretas circunstancias personales y familiares" del trabajador, es decir, el número de hijos -dos en su caso-, su edad y situación escolar, la situación laboral de su esposa y la posible incidencia que la denegación del turno de noche pudiera tener para conciliar trabajo y familia. Esos organismos también debieron ponderar si la organización del trabajo en la residencia en la que está empleado el cuidador permitía esos cambios de horario sin poner su funcionamiento en dificultades.

Los diferentes tribunales por los que pasó el asunto, denegaron sucesivamente la petición de Germán tras estudiar el Estatuto de los Trabajadores y el convenio colectivo de su centro de trabajo. El juzgado de lo Social de Palencia dijo que la normativa "no reconoce un derecho directo del padre a elegir cambio de turno de trabajo por motivos familiares". La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León confirmó esa primera resolución añadiendo que no se advertía "la presencia de ningún indicio de discriminación por paternidad". Algo similar a lo que hizo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Pero el Constitucional considera ahora que, con sus resoluciones, esos órganos no tutelaron debidamente "el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad". Y por esa razón, anula todas las sentencias y devuelve el caso al juzgado de lo Social de Palencia para que dicte una nueva que sea respetuosa con ese derecho. Uno de los cinco magistrados emitió un voto particular en el que discrepa porque la resolución es "intervencionista" y se acerca al "activismo judicial".Los sindicatos recibieron ayer la sentencia con cautela, puesto que consideraron que la clave está en que el convenio colectivo recoja el derecho a conciliar.

"En este caso, Germán tenía un convenio colectivo que lo reconocía. Y su abogada -Esperanza de Lorenzo, del turno de oficio- ha sabido alegar que no puede existir discriminación de unos trabajadores que están dentro de ese convenio respecto a otros", explica la secretaria para la Igualdad de UGT, Almudena Fontecha. En España, recuerda, hay más de 5.000 convenios, y no en todos se incluye esa posibilidad.Aun así, los sindicatos destacaron una reflexión que se desprende de la sentencia. Y es que si Germán no lograba el cambio de turno, por el camino quedaba otra víctima: su mujer.

"El Constitucional viene a decir que si el padre no puede compartir las responsabilidades sobre sus hijos, todo el peso recae sobre la madre, que vería mermadas sus oportunidades", señala Fontecha. Es decir, que si el padre no concilia, la mujer se ve abocada a la inactividad, al paro, a trabajos precarios, a empleos menos retribuidos o a pedir la reducción de jornada.La petición de Germán puede abrir ahora muchas ventanas hacia la conciliación porque no es una solicitud aislada. La secretaria de la Mujer de CC OO, Carmen Bravo, recuerda que esa petición se da "con mucha frecuencia" en el sector hospitalario. "Se solicita trabajar por la noche para conciliar la vida familiar de día", detalla Bravo. Un ritmo de vida que, recuerda, tiene un alto coste social y en la relación de pareja. Bravo resalta, además, que la sentencia viene a atajar una petición en un "turno rodado", para el que los tribunales han dado soluciones muy dispares en los últimos años.Hasta ahora, la solución de muchos padres y madres para conciliar su vida laboral y familiar ha sido pedir la reducción de jornada, que para muchos trabajadores permite blindarse un horario, eso sí, a costa de un boquete en su nómina.

"La conciliación laboral es una tendencia absolutamente imparable. Es una nueva dimensión cultural que tienen las nuevas generaciones, que no quieren renunciar a ella", sostiene Francisco Loscos, profesor de Recursos Humanos de Esade.Acudir a los tribunales para pedir unos horarios compatibles está dejando de ser una opción muy minoritaria, a pesar de que Loscos recuerda que en algunos entornos todavía existe el miedo a dar el paso y pedir la conciliación. Llevando al extremo la sentencia, ¿qué ocurriría si todo un turno de tarde pidiera pasar a la mañana por motivos de conciliación? "Las empresas deben saberlo gestionar, pero se debe hallar un mecanismo para llegar al equilibrio.

Por ejemplo, que una empresa pueda pedir al trabajador que espere a cambiar de turno a que quede una vacante", añade el profesor de Esade. España, de hecho, no es uno de los países que mejor ha resuelto el binomio trabajo-familia. En parte, por sus horarios, puesto que abundan las largas jornadas partidas en el sector de los servicios. "La empresa debe tener mecanismos para vigilar que no se cometan abusos. No poder mover a un trabajador, por ejemplo, retrae al empresario. Aun así, las firmas tienen mucho cuidado con la conciliación", afirma el profesor de IESE Sandalio Gómez. Con la sentencia, las empresas deberán afinar más en sus planes de igualdad.